O não recolhimento do ICMS no regime de substituição tributária não deve configurar crime
Quando o assunto é o regime de substituição tributária do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS, a interpretação da legislação por parte dos tribunais traz à tona uma grande polêmica. Configura crime de apropriação indébita quando você declara, mas não recolhe o ICMS-ST?
Em primeiro lugar, para que se entenda sobre o regime de substituição tributária no ICMS é preciso explicar que o ICMS é imposto estadual não cumulativo, de modo que o imposto recolhido em cada uma das operações é creditado pelos contribuintes seguintes da cadeia de recolhimento do imposto.
Nesse cenário, notando a dificuldade de fiscalizar em todas as lojas de varejo o regular recolhimento do tributo, a Constituição Federal, em seu artigo 150, § 7º, bem como, especificamente no caso do ICMS, a Lei Complementar 87/1996 previu a possibilidade do deslocamento da responsabilidade do recolhimento tributário (substituição).
No caso do ICMS-ST, a chamada substituição “para frente”, significa que a responsabilidade se deslocou ao produtor (o primeiro da cadeia de recolhimento), para que ele apurasse e recolhesse o tributo por toda a cadeia de circulação de mercadorias, antes mesmo da ocorrência do fato gerador (que ocorrerá “pra frente”), com base no valor final do produto no varejo, estabelecido pelo Fisco Estadual, estimado em pesquisa de preços regularmente publicada. Dessa forma, as empresas que produzem o produto recolhem todo o tributo, sem prejuízo de, em tese, repassar esse custo tributário no preço de venda.
O ponto que tem gerado discussão se deve ao fato que, em tempos de crise, as empresas deixaram de recolher aos cofres públicos o valor devido do ICMS-ST, de modo que tal falta de recolhimento tem sido interpretada como uma forma de apropriação indébita. Nessa linha, pondera-se que a empresa substituta cobra o valor do ICMS-ST da substituída dentro do preço do produto vendido, sem, contudo, repassar ao Fisco.
Alega-se que essa falta de recolhimento se enquadra na conduta tipificada no inciso II, do artigo 2º, da Lei 8137/90 (Lei dos Crimes Tributários):
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Porém, ao analisarmos a Lei Complementar 87/96, que regulamenta o ICMS, temos que na substituição tributária o que ocorre de fato é o verdadeiro deslocamento efetivo do sujeito passivo, e não mero deslocamento da responsabilidade pelo recolhimento via desconto prévio do contribuinte (como ocorre, por exemplo, no imposto retido na fonte, ou ainda, nas contribuições sobre a folha de pagamento), de modo que, diferente do que tem entendido equivocadamente parte da jurisprudência (em especial no Sul do País), a aludida conduta não poderia configurar crime.
Por outro lado, em que pese o fato de não recolher o valor não configurar crime, já que não há a figura do desconto de terceiros, permanecerá a empresa produtora obrigada a pagar o imposto devido com multas e todos os encargos decorrentes da inadimplência, respondendo ela perante o fisco administrativamente e judicialmente, ficando a substituída na qualidade de responsável supletiva em apenas algumas condições pontuais, segundo a legislação de alguns Estados¹.
Neste sentido, os tribunais tem apresentado decisões favoráveis:
“ Apelação Sonegação fiscal (art. 2o, inc. II, da Lei no 8.137/90, na forma do art. 69, do Código Penal) Absolvição - Recurso ministerial - Condenação do acusado nos exatos termos da denúncia – Improcedência - Atipicidade da conduta - Para caracterização do delito é necessário que o agente se aproprie de tributo que deveria recolher, no prazo legal, que foi descontado de terceiro - Conduta do agente que se configura como mera inadimplência Sentença Mantida - Recurso improvido.”
(Apelação no 990.10.246077-0 – Rel. Salles Abreu – 4º Câmara de Direito Criminal – Cotia – TJSP).
Portanto, se sua empresa for notificada a responder criminalmente pela conduta acima descrita, o escritório BRBA Advogados coloca seu corpo jurídico à inteira disposição para orientá-los e auxiliá-los na defesa de seus interesses.
¹Por exemplo: Artigo 267, inciso II, alínea “b”, do RICMS-SP, que estabelece: “Não recolhido o imposto pelo sujeito passivo por substituição, tratando-se de débito não declarado em guia de informação, o débito fiscal poderá ser exigido do contribuinte substituído” e Art. 66-C, da Lei Paulista nº 6374/89, segundo o qual “a sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto”.
